Recolhemos dados sobre a dimensão e riqueza dos investidores estrangeiros que apresentaram queixas e receberam indemnizações ISDS. As nossas principais conclusões são que os beneficiários do ISDS em geral são, na sua esmagadora maioria companhias com lucros anuais acima de $1 bilião, sobretudo companhias super-grandes que arrecadam mais de $10 biliões/ano, e também indivíduos com riqueza superior a $100 milhões. O ISDS tem produzido benefícios monetários principalmente para essas companhias e esses indivíduos à custa dos estados visados.

Além disso, constatamos que as companhias super-grandes alcançam uma elevada taxa de sucesso, sobretudo na 1ª fase dos processos (1) e que essa taxa excede por larga margem as dos outros tipos de litigantes.

É assim evidente que o ISDS tem canalizado substanciais benefícios monetários para a chamada indústria do ISDS.

Introdução

A legitimação sociológica da arbitrariação dos investimentos geralmente conhecida por ISDS, depende aparentemente da expectativa de que iria melhorar os pequenos negócios e não as grandes multinacionais ou os super-ricos. Os vários tratados corporativos têm sido promovidos, alegadamente, por trazerem benefícios às PME: TPP, TTIP, CETA (TISA)…

Examinámos a relação entre o ISDS e as PME através da recolha de dados sobre a dimensão e riqueza dos investidores litigantes e que receberam indemnizações monetárias via ISDS. As nossas principais conclusões são que a maioria dos beneficiários dessas compensações é constituída pelas grandes companhias…sobretudo as super-grandes e também os super-ricos já citados… Concluímos que essas companhias e esses indivíduos receberam 94,5% de todas as indemnizações…ficando os restantes 5,5% para companhias mais pequenas (menos de $1 bilião de receita anual), companhias desconhecidas e indivíduos com riqueza inferior a $100 milhões. É assim evidente que o ISDS canalizou substanciais benefícios monetários para a própria indústria do ISDS. Também descobrimos que as companhias super-grandes alcançam uma taxa de sucesso de 70,8% relativamente aos resultados das etapas da jurisdição e do mérito (1) combinadas, excedendo por larga margem as taxas de sucesso de outros litigantes. Contudo, as taxas de sucesso de companhias grandes, por oposição a super-grandes e aos super-ricos em ambas as etapas é de 44,7%.

  • Os processos ISDS seguem geralmente 3 etapas. A 1ª, a do mérito, destina-se a averiguar se o tribunal tem competência jurídica para julgar o caso e se este merece ser julgado. Na segunda, a da jurisdição, avalia-se quem é juridicamente responsável pelo facto em litígio. E na 3ª decide-se a indemnização a aplicar, se for caso disso (N. do T).

A taxa de sucesso das companhias super-grandes, só na 1ª fase do mérito é de 82,9%, comparada com os 57% dos outros litigantes. A nossa análise é descritiva no sentido em que não visa predizer resultados futuros e não faz uso de ferramentas estatísticas complexas. Devemos encarar os números fornecidos como sendo aproximativos…

II Conclusões

– Transferências financeiras baseadas na dimensão e riqueza do beneficiário:

Emerge da análise que o ISDS – encarado como um processo gerador de transferências financeiras – tem beneficiado sobretudo as grandes e as super-grandes companhias, bem como os indivíduos super-ricos. A grande maioria das transferências têm ido para estes actores. Os dados constam desta tabela.        Compensações hierarquizadas:

 

Dimensão Especificidade nº de casos c/ indemnização percentagem total arrecadado
super- +de $10 Biliões 26 73,5% $6.718 milhões
grandes $1 Bilião a $10 Bil. 14 8,4% $ 780 milhões
médias $100 milh. A $1Bil 4 0,2% $ 13 milhões
pequenas menos $100 milh. 4 1,1% $99 milhões
desconhecidas ? 13 1,8% $154 milhões
Super-ricos + de $100 milh. 5 12,6% $905 milhões
Outros Menos d $100 milh. 20 2,5% $325 milhões

 

…Os dois casos de maior montante aqui focados são da Occidental Petroleum vs Equador que originou uma indemnização de 2.458 milhões e o da Mobil vs Venezuela no valor de 2.067 milhões. Todos os outros casos se situam na ordem das centenas ou dezenas de milhões. Ambas as companhias são incluídas nas  super-grandes.

Os casos Yuko

Há 3 casos Yuko que levaram a uma indemnização combinada de $50 biliões e que separamos para ajudar o leitor a tirar conclusões… Pelo nosso lado, classificamos estes casos – apresentados por Yuko Universal Limited (YUL), Hulley Enterprises Limited (Hulley) e Veteran Petroleum Trust (VPT) – como casos da autoria de um grande multimilionário Mikhail Khodorkovsky, baseado no seguinte:

Em 1997 vários oligarcas russos, incluindo Khodorkovsky, registaram uma companhia offshore em Gibraltar chamada Flaymon Limited que em breve mudou de nome para Group MENATEP Limited. Quando foi apresentada a queixa, a distribuição de capital era: Khodorkovsky 9,5%, Leonid Nevslin 8%, Mikail Brudno 7%, Platon Lebedev 7%, Vladimir Dubov 7%, Varily Shaknovsky 7% e outros 4,5%. Os outros 50% pertenciam a um fundo chamado Special Trust Arrangement cujo beneficiário era precisamente Khodorkovsky. De facto, este possuía directa ou indirectamente 59,5% do MENATEP que, por sua vez detinha 100% das acções da YUL, outra offshore registada na Ilha de Man. A Yul detinha 100% das acções da Hulley, outra offshore registada em Chipre que possuía 57,4% das acções da Joint Stock Company NC Yukos. Outros 3,5% desta companhia eram detidos directamente pela YUL. A YUL também detinha 100% de outra companhia registada em Chipre subsidiária da Veteran Petroleum Limited (VPL). Na altura da bancarrota da Yukos em 2005, a MENATEP controlava 51% das acções da Yukos através da YUL e da Hulley e mais 10% através da VPL…

De facto, um grupo de 6 oligarcas russos, incluindo Khodorkovsky controlava 62% da Yukos através dos veículos offshore já citados. Pelo facto de ele deter a maioria, consideramos Khodorkovsky em termos objectivos, o director ou o espírito influente do grupo Yukos.

Estes casos são realmente exemplos de como indivíduos conseguem apresentar litigâncias ISDS contra o seu próprio país, usando companhias ou outras entidades sediadas no estrangeiro. Todos esses oligarcas adquiriram nacionalidade israelita para além da russa, após abandonarem o seu país em 2003, fugindo a acusações criminais contra eles no seu país.

Em qualquer caso, os processos Yuko distinguem-se dos outros e são apresentados em separado. Esta exclusão reduziu sensivelmente a percentagem proporcional das compensações recebidas por indivíduos…cerca de 39.972 milhões. Uns adicionais 8,8% da Yukos eram detidos por Roman Abramovich, outro oligarca russo.

O Forum-shopping

A investigação da propriedade dos litigantes ISDS trouxe à luz do dia alguns casos de “Forum-shopping. Este conceito inclui situações onde a base histórica ou nacionalidade do último dono no seio de um grupo litigante é diferente do estado, à luz do tratado usado para a queixa ISDS. A primeira conclusão é que este Forum-shopping teve o seu maior efeito relativamente a beneficiários americanos. A compensação subiu 70% após a dita operação de Forum-shopping. Também teve um importante efeito para beneficiários holandeses… A compensação para beneficiários americanos chegou a 66% do total…

A dimensão dos litigantes comparativamente aos custos do ISDS

Comparando os dados das compensações com as dimensões dos litigantes, o custo médio estimado por cada caso, segundo a OCDE, rondava os $8 milhões para cada um dos lados. Alguns casos ultrapassaram os $30 milhões (custas judiciais).

Estes números são apenas aproximativos devido à falta de dados disponíveis… O levantamento de dados que apresentamos não cobre todos os custos e benefícios do ISDS. As estimativas não cobrem as derrapagens de custos que por vezes ocorrem. Em 196 casos onde há dados disponíveis, a derrapagem parece ter favorecido os estados. Aqui uma clara excepção tem a ver com as companhias super-grandes que apenas pagaram 1/3 da média dos custos por cada caso, quando houve derrapagem.

Apesar destas limitações, as estimativas são úteis para avaliar a posição as companhias de dimensão vária ou de indivíduos mais ou menos ricos… A estimativa sugere que uma grande maioria de pequenos investidores, 82% pagou mais em custas judiciais do que recebeu em indemnizações… Contudo, houve 12 casos em 65 (18,5%) onde se registou um ganho nítido por companhias pequenas… Há portanto, um pequeno número de ganhadores entre as pequenas empresas, no meio de um largo número de perdedores.

Os dados também ilustram os benefícios do ISDS para os respectivos advogados, árbitros, peritos e outros intervenientes. Em 214 casos de resolução confirmada… o total de pagamentos a estas pessoas somou $1,4 biliões.

 

Conclusão

O nosso propósito era avaliar os casos ISDS relativamente à dimensão dos litigantes. Em geral, o ISDS é um sistema gerador de transferências financeiras. (Os grandes ganhadores são as grandes empresas, sobretudo as super-grandes, bem como os muito ricos e os super-ricos). Os grandes perdedores são os estados. Não incluímos decisões anuladas nem indemnizações laterais ou custos não-financeiros.

Os dados baseiam-se nos 292 casos conhecidos até á primavera de 2015. Não foram feitos ajustes á inflação. Os dados vieram do International Centre for Settlement of Investment Disputes, do Permanent Court of Arbitration, da Stockholm Chamber of Commerce e de países como o Canadá, USA e México…

Cerca de 15% das decisões não são públicas e existe um número desconhecido de casos confidenciais….

 

Gus van Harten, N.Y. Univ.- Osgoode Hall Law School – Research paper nº 14/2016

Pavel Malyshenski, independente, 11/01/201

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2713876

Social Sciences Research Network (SSRN) NY, USA

Tradução e adaptação de José Oliveira