Um modelo de justiça privada

1.
O ICS é o ISDS disfarçado

Durante a negociação do CETA, a Comissão Europeia e o Canadá tiveram a oportunidade de reformar a fundo o controverso sistema de solução de litígios entre investidores e Estados (ISDS, Investor-to-State Dispute Settlement). Porém, isso não foi feito. De facto, apesar de lhe ter sido atribuído um novo nome (Investment Court System, ICS) os negociadores europeus e canadianos mantiveram no CETA as partes mais negativas do modelo ISDS e, além disso, ampliaram consideravelmente a sua aplicação geográfica. Tal como revela a análise do capítulo do CETA sobre a protecção ao investimento (capítulo 8), as disposições do texto final limitam-se a ajustar certos aspectos processuais do sistema ISDS sem abordar as ameaças que o mesmo representa, nomeadamente a limitação de direitos e o princípio do Estado de Direito Democrático. O capítulo 8 do CETA permite aos investidores de uma das Partes (Canadá ou UE) processar a outra Parte, exigindo enormes indemnizações se considerar que sofreu perdas com as medidas legislativas do Estado (por exemplo, para a protecção da saúde, do ambiente ou da estabilidade do sistema financeiro).  Os casos não são dirimidos pelos tribunais nacionais regulares, mas por árbitros privados com autoridade para julgar a legitimidade das acções do Estado vis-à-vis a protecção dos investidores em tratados como o CETA [1].

Durante uma consulta on-line realizada em 2014 [2] em toda a UE, 97% dos participantes declararam ser contra as disposições de investimento do CETA.

Confrontado com o crescente descontentamento público em relação ao TTIP, o Parlamento Europeu exigiu recentemente a “substituição do sistema ISDS [no TTIP] por um novo sistema de resolução de litígios entre investidores e Estados, que esteja em consonância com o princípio de Estado de Direito Democrático”. Além disso, o Parlamento exigiu que os investidores estrangeiros “não beneficiem de direitos superiores aos dos investidores nacionais”[3].

O texto final do CETA incorpora, no entanto, algumas melhorias no sistema ISDS. Por exemplo, os investidores em litígio (já não influenciam directamente a escolha dos árbitros. O CETA estabelece um tribunal de investimento permanente, composto por 15 árbitros a designar pela UE e pelo Canadá. Destes, cinco serão canadianos e cinco europeus, sendo os restantes nomeados por países terceiros.

Ceta entrega das assinaturas
Entrega das assinaturas da iniciativa de cidadania europeia contra o ttip, ceta e tisa ao presidente do parlamento europeu em 2016, berlim. foto: stop-ttip.org

2.
Representantes da ONU declaram a ilegalidade do ICS

Além disso, o modelo proposto não se coaduna com o Direito Internacional, com os princípios da Democracia e dos Direitos Humanos. As críticas surgem do mais alto nível da Organização das Nações Unidas (ONU).

Alfred de Zayas, especialista independente da ONU para a promoção de uma ordem internacional democrática e equitativa insta os Estados a não assinarem o CETA, um “acordo falhado” e a submeterem-no a um referendo, alertando que “existe um receio legítimo de que o CETA irá diluir os padrões ambientais, a segurança alimentar e a protecção da saúde e do trabalho” [4].

Também Olivier de Schutter, ex-relator especial da ONU para a Alimentação Adequada refere que “o CETA impedirá os municípios de prosseguirem as suas políticas de contratação pública local como forma de fomentar a economia e emprego locais” [5].

Se o CETA for aprovado, qualquer inovação no eventual texto do TTIP ( um acordo semelhante que neste momento está a ser negociado entre a UE e os Estados Unidos da América) será inútil, pois as empresas poderão processar um Estado a partir de um país à sua escolha, podendo, por exemplo, processar um Estado da UE através do Canadá e das disposições do CETA. A incorporação de um sistema paralelo quasi-judicial à margem dos tribunais nacionais europeus poderá entrar em conflito com o princípio da autonomia da ordem jurídica europeia, uma vez que o ICS constitui uma ameaça à aplicação efectiva e uniforme do direito da UE. De facto, a legalidade do mecanismo ICS tem sido questionada por toda a UE. Até ao momento, foram apresentados processos para averiguação da legalidade do mecanismo ICS, respectivamente, junto do tribunal constitucional da Alemanha [6] e do Canadá [7].

A Associação Europeia de Juízes (AJJ) sublinhou claramente que o ICS é um sistema desnecessário e que prejudica a ordem jurídica da UE1. De acordo com uma declaração elaborada por mais de 100 professores de Direito de toda a UE [8], “o sistema ICS ainda carece de importantes salvaguardas institucionais por forma a poder respeitar os princípios de um Estado de Direito, pois a imparcialidade e a independência dos juízes seleccionados não estão totalmente garantidas”.

Os mesmos signatários referem que o CETA ignora estas preocupações, “podendo criar conflitos de interesses, uma vez que os árbitros não estão proibidos de, simultaneamente, trabalharem como árbitros no actual sistema ISDS ou como advogados corporativos (fora do âmbito restrito dos litígios de investimento) ”.

3.
ICS: um modelo jurídico de 1970 aplicado a 2017

Tal como referido anteriormente, o mecanismo ICS é uma alteração muito superficial do antigo mecanismo ISDS. Até à data, não foram apresentados argumentos convincentes para incluir o mecanismo ICS no CETA. Tanto na UE como no Canadá, os investidores estrangeiros já gozam de ampla protecção através dos tribunais nacionais: os direitos de propriedade são plenamente executáveis em tribunais nacionais imparciais. Portanto, não existe necessidade de garantir direitos privilegiados para investidores estrangeiros face aos investidores nacionais – um ponto que tem sido enfatizado várias vezes pelo actual governo federal alemão, entre outros. Estes direitos especiais ultrapassam em muito o direito comunitário existente e as protecções constitucionais.

O CETA concede esses privilégios aos investidores sem exigir que assumam quaisquer responsabilidades em troca. As obrigações dos investidores, tais como a criação de oportunidades de emprego, o respeito dos Direitos Humanos, dos trabalhadores e dos consumidores, ou a observância das normas de saúde e ambientais referidas no capítulo 22 do CETA, não são obrigatórias para os investidores. Através dos padrões de protecção no capítulo de investimentos do CETA, os investidores estrangeiros podem processar Estados contra medidas de expropriação “indirecta” ou quando considerem que uma acção do Estado prejudicou os seus lucros futuros. O direito ao tratamento justo e equitativo, no artigo 8.10, bem como a protecção contra a expropriação indirecta nos termos do artigo 8.12 e do anexo 8A do CETA, proporcionam amplos níveis de protecção aos investidores estrangeiros. Isto acontece porque os esforços para delimitar e especificar os padrões de protecção no CETA (em comparação com acordos mais antigos) não foram bem sucedidos, uma vez que muitos dos conceitos legais permitem uma ampla margem de interpretação atribuindo grandes poderes discricionários aos árbitros no julgamento dos processos. O artigo 8.10 (4) é especialmente preocupante porque confere aos árbitros o direito de julgar se a “expectativa legítima” do investidor foi perturbada por uma acção do Estado.

4.
Conclusão: Contribuintes pagam indemnizações
 a empresas
multinacionais

No novo sistema ICS contido no CETA, a protecção especial concedida aos investidores estrangeiros permanece, em grande parte, intacta. Isso irá expor os contribuintes, tanto do Canadá, como da UE, a enormes encargos financeiros para pagamento de indemnizações às empresas, dinheiro esse que de outra forma poderia ser utilizado no serviço nacional de saúde, educação pública ou fomento da economia local.

A experiência do Canadá com o Tratado Norte-Americano de Livre Comércio (NAFTA) [9] confirma exactamente isso.

As modestas melhorias processuais do processo ISDS no CETA não excluem os tipos de casos que testemunhamos com frequência crescente em todo o mundo. Pelo contrário, o CETA irá provavelmente aumentar o número desses processos contra as políticas públicas europeias legítimas, colocando ainda mais pressão desreguladora sobre os governos.

5.
Recomendações

Uma protecção do investimento bem mais limitada no CETA, apenas contra a discriminação dos investidores seria suficiente para evitar situações nas quais os investidores estrangeiros possam eventualmente ser prejudicados face aos investidores domésticos. Os litígios poderiam ser solucionados nos tribunais nacionais. Esta abordagem garantiria que o poder legislativo de um Estado em questões de interesse público fosse protegido efectivamente, já que os direitos dos investidores não excederiam o âmbito das leis e constituições existentes.
Assim, os tribunais nacionais poderiam perfeitamente dirimir os litígios entre investidor e Estado, não sendo assim necessária a constituição de tribunais arbitrais privados.

Mais informação:


[1] ver Van Harten, ‘A Report on the Flawed Proposals for Investor-State Dispute Settlement (ISDS) in TTIP and CETA’, 10 April 2015, Osgoode Legal Studies Research Paper No. 16/2015:
 http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2595189

[2] Relatório da consulta pública online sobre proteção ao investimento e disputa entre investidores e Estados (ISDS) no Acordo Transatlântico de Parceria de Comércio e Investimento: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/january/tradoc_153044.pdf


[3] Ver European Parliament decision of 8 July 2015, with recommendations regarding TTIP negotiations, 2014/2228(INI), p. 2: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P8-TA-2015-0252+0+DOC+PDF+V0//EN


[4] UN rights expert urges States not to sign the ‘ awed’ CETA treaty and put it to referendum: http://www.ohchr.org/FR/ NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=20787&LangID=E


[5] UN special rapporteur says Harper’s Canada-EU CETA will hurt the right to food: http://canadians.org/fr/node/9322

[6] Processo apresentado ao Tribunal Constitucional da Alemanha contra o CETA: https://www.ceta-verfassungsbeschwerde.de/

[7] Processo apresentado ao Tribunal Federal do Canadá contra o CETA: http://www.comer.org/content/CETA.pdf

[8] Declaração legal sobre a proteção de investimentos e mecanismos de solução de controvérsias entre investidores e Estados no TTIP, Outubro 2016: https://stop-ttip.org/wp-content/uploads/2016/10/28.10.16-Updated-Legal-Statement_EN.pdf

[9] Ver NAFTA: https://pt.wikipedia.org/wiki/Tratado_Norte-Americano_de_Livre_Com%C3%A9rcio

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