No dia 6 de Março de 2018, o Tribunal de Justiça da União Europeia, decidiu que o mecanismo ISDS num acordo de investimento bilateral intra-UE é incompatível com o direito da UE.

A decisão afectará directamente cerca de 196 acordos/tratados na Europa !

NOTA final do comunicado de imprensa muito IMPORTANTE: O reenvio prejudicial permite aos órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros, no âmbito de um litígio que lhes seja submetido, interrogar o Tribunal de Justiça sobre a interpretação do direito da União ou sobre a validade de um ato da União. O Tribunal de Justiça não resolve o litígio nacional. Cabe ao órgão jurisdicional nacional decidir o processo em conformidade com a decisão do Tribunal de Justiça. Esta decisão vincula do mesmo modo os outros órgãos jurisdicionais nacionais aos quais seja submetido um problema semelhante.

O comunicado :

A cláusula de arbitragem constante do acordo celebrado entre os Países Baixos e a
Eslováquia sobre a proteção dos investimentos não é compatível com o direito da União

Esta cláusula subtrai ao mecanismo de fiscalização jurisdicional do direito da União litígios que podem ser relativos à aplicação ou à interpretação deste direito

Em 1991, a antiga Checoslováquia e os Países Baixos celebraram um acordo sobre o encorajamento e a proteção dos investimentos («TBI» ). O TBI dispõe que os diferendos entre um Estado contratante e um investidor do outro Estado contratante devem ser resolvidos de forma amigável ou, se tal não for possível, por um tribunal arbitral.

Na sequência da dissolução da Checoslováquia em 1993, a Eslováquia sucedeu nos direitos e nas obrigações deste país decorrentes do TBI.

Em 2004, a Eslováquia abriu aos investidores privados o seu mercado de seguros de saúde. A Achmea, uma empresa que pertence a um grupo de seguros neerlandês, estabeleceu então na Eslováquia uma filial para aí oferecer seguros de saúde privados. No entanto, em 2006, a Eslováquia reviu parcialmente a liberalização do mercado dos seguros de saúde e proibiu nomeadamente a distribuição dos lucros gerados pelas atividades de seguros de saúde.

Em 2008, a Achmea deu início a um processo arbitral contra a Eslováquia com base no TBI, por considerar que a proibição acima referida era contrária a este acordo e que essa medida lhe tinha causado um prejuízo pecuniário. Em 2012, o tribunal arbitral constatou que a Eslováquia tinha efetivamente violado o TBI e condenou-a a pagar à Achmea uma indemnização de um montante de cerca de 22,1 milhões de euros.

A Eslováquia interpôs em seguida nos órgãos jurisdicionais alemães um recurso de anulação da sentença do tribunal arbitral. Segundo a Eslováquia, a cláusula de arbitragem constante do TBI era contrária a várias disposições do Tratado FUE 4.

Tendo sido interposto recurso no Bundesgerichtshof (Supremo Tribunal Federal, Alemanha), este pergunta ao Tribunal de Justiça se a cláusula de arbitragem contestada pela Eslováquia é compatível com o Tratado FUE.

A República Checa, a Estónia, a Grécia, Espanha, Itália, Chipre, a Letónia, a Hungria, a Polónia, a Roménia e a Comissão Europeia apresentaram observações em apoio da argumentação da Eslováquia, ao passo que a Alemanha, França, os Países Baixos, a Áustria e a Finlândia afirmam que a cláusula controvertida e, de forma mais genérica, as cláusulas de tipo semelhante frequentemente utilizadas nos 196 TBI que estão atualmente em vigor entre os Estados-Membros da UE são válidas.

No seu acórdão hoje proferido, o Tribunal de Justiça constata, em primeiro lugar, que, segundo o TBI, o tribunal arbitral constituído nos termos deste acordo é chamado a decidir com base, nomeadamente, no direito em vigor do Estado contratante abrangido pelo diferendo em causa, bem como em qualquer acordo relevante entre os Estados contratantes.

Ora, à luz das características do direito da União, tais como a sua autonomia relativamente aos direitos nacionais e ao direito internacional, o seu primado sobre os direitos nacionais, bem como o efeito direto de uma série de disposições relativas aos cidadãos da União e aos Estados-Membros, este direito, por um lado, faz parte do direito em vigor em todos os Estados-Membros e, por outro, emana de um acordo internacional celebrado entre estes Estados. Por conseguinte, o tribunal arbitral em causa pode, a este duplo título, ser chamado a interpretar ou, inclusivamente, a aplicar o direito da União e, em particular, as disposições relativas à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais.

Em seguida, o Tribunal de Justiça salienta que o tribunal arbitral em causa derroga as competências dos órgãos jurisdicionais eslovacos e neerlandeses embora não faça parte do sistema jurisdicional, respetivamente, da Eslováquia e dos Países Baixos. Daqui resulta que este tribunal arbitral não pode ser qualificado de órgão jurisdicional «de um dos Estados-Membros», na aceção do artigo 267.° TFUE, relativo ao reenvio prejudicial, e, como tal, não pode submeter um pedido de decisão prejudicial ao Tribunal de Justiça.

No que se refere à questão de saber se a sentença proferida pelo tribunal arbitral está sujeita à fiscalização de um órgão jurisdicional de um Estado-Membro que pode submeter ao Tribunal de Justiça questões de direito da União relacionadas com um diferendo apreciado pelo tribunal, o Tribunal de Justiça constata que, nos termos do TBI, a decisão proferida pelo tribunal é definitiva. Além disso, o tribunal fixa as suas próprias regras processuais e, em particular, escolhe ele próprio a sua sede e, por conseguinte, o direito aplicável ao processo que regula a fiscalização jurisdicional da validade da sentença que proferiu.

Quanto a este último ponto, o Tribunal de Justiça salienta que tal fiscalização jurisdicional só pode ser exercida pelo órgão jurisdicional em causa na medida em que o direito nacional lhe permita que o faça, condição que não está inteiramente preenchida no presente caso, uma vez que o direito alemão prevê apenas uma fiscalização limitada neste domínio. A este respeito, o Tribunal de Justiça sublinha que, embora a fiscalização das sentenças arbitrais exercida pelos órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros possa, sob certas circunstâncias, revestir legitimamente um caráter limitado no âmbito de um procedimento de arbitragem comercial , esta regra não é transponível para o processo de arbitragem em causa no presente caso. Com efeito, ao passo que o primeiro processo tem origem na autonomia da vontade das partes, o segundo resulta de um Tratado, por meio do qual os Estados-Membros consentem subtrair à competência dos seus próprios órgãos jurisdicionais e, por conseguinte, ao sistema de vias de recurso jurisdicionais que o Tratado EU 6 lhes impõe que estabeleçam nos domínios abrangidos pelo direito da União, os litígios que possam dizer respeito à aplicação ou à interpretação deste direito.

Por estas razões, o Tribunal de Justiça considera que, através da celebração do TBI, a Eslováquia e os Países Baixos criaram um mecanismo de resolução de diferendos que não é suscetível de assegurar que os litígios acima referidos serão dirimidos por um órgão jurisdicional que faz parte do sistema jurisdicional da União, sendo certo que só um órgão jurisdicional que revista esta natureza está em posição de garantir a plena eficácia do direito da União.

Nestas condições, o Tribunal de Justiça conclui que a cláusula de arbitragem constante do TBI viola a autonomia do direito da União e, por conseguinte, não é compatível com este direito.

Ler o Comunicado de Imprensa do TJUE